事实上，法学家根本不想推翻民主创造的政府，而是想不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府。

也就是说，保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。同样，在组织整个司法审查的逻辑框架上，法院仍然保持了文义解释为主的方法。

[2]HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999．本案案情实际上同时包括中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗，但一般都以国旗案指称此案。（四）合比例原则的标准 美国联邦最高法院在焚烧国旗案中认定德州刑法条款属于基于言论内容的限制之后，决定不遵循先前奥布莱恩案[22]确定的规则。综合国旗案所牵涉的有关规范、基础理论以及判决书所展现的解释方法和审查标准，笔者认为，香港终审法院的表达自由法理已经初步成型，具体表现在： （一）文本规范层面 《基本法》第27条只是确认了言论自由权，并未言及对该权利进行限制的理由和方式，是概括性的规定。被上诉人参加了1998年1月1日在香港特别行政区举行的一次游行，其间携带并挥舞了明显遭到污损和破坏的国旗与区旗，并在游行过程中明确高喊具有政治抗议性质的口号，但没有其他非法行为。第二，回归不到三年的时间节点使得维护国旗的尊严显得稍微紧迫一些，就好比美国建国之初为了维护新生的联邦必须更多强调统一的好处而收敛那些地方主义的情绪。

在焚烧国旗案中，德州政府被要求承担更多的举证责任，法院也对其提出的理由以更苛刻的态度进行审视，这就是推定违宪的效果。《公约》作为20世纪的作品，反映了人权理论与实践的进步，因此，香港特别行政区法院不必如美国法院那样考虑表达行为算不算言论自由问题—美国立宪历史决定了其必须采取旧瓶装新酒的方式，文本的差异直接决定了司法审查的步骤。说了这么多，托克维尔所谓的法学家精神，到底是一种什么精神？或者说，法学家精神的实质是什么？不妨一言以蔽之，那就是贵族精神。

在民主政府中，君主、贵族都黯然隐退或不复存在，空空荡荡的政治殿堂中，只剩下法学家在那里指点江山。如果上文的分析可以视为注，那么，从托克维尔的观点与结论出发，在以下几个方面做一些延伸性的讨论，就可以视为疏吧。那么，到底何谓法学家精神？单从字面上看，法学家精神也可以称为法学家的品性。通过比较分析不同的法学家精神，有助于更细致地描绘多元化的法学家精神。

尽管面临着这样或那样的疑难，法学家精神依然是一个颇有意义的问题。这样的表达与修辞，仿佛是在向传统表达敬意。

法学家，就是无贵族时代、无贵族国度中的贵族。《论美国的民主》上卷问世于1835年。法学家群体的这种履历表明，至少在托克维尔之前的欧洲，法学家的精神或立场是变动不居的：他们与各个时期的政权相互利用，他们与王权分分合合，他们与贵族或敌或友。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。

在写作这本书的过程中，托克维尔经常把美国的情况与法国的情况加以比较——据他自己说，这正是本书成功的主要原因。这是中国人在阅读西方法学经典时必须注意的前提。更多的人在申报层出不穷的国家级课题、省部级课题，申报成功之后，在课题经费的支持下，写了很多研究报告、法学论文和法学著作。20世纪上半叶的中国法学家，主要是一些到西天取经的现代唐僧，他们以学习、翻译、模仿、传播西方法律精神为己任。

但是，他们的精神已不能用一言以蔽之来概括，因为，既没有一个统一的法学家共同体，也没有一种统一的法学家精神。他们作为一种政治力量，作为一个阶层或一个群体，并不因为享有法学家这种看似风光的称号，就天然地生活在道义的高地上。

单从这一点上说，法学家对于自身政治地位的追求，甚于对稳定的追求。托克维尔还打了一个比方：英国的立法工作就像侍弄一棵古树，立法者向这棵树上嫁接各式各样的枝条，希望枝条结出千奇百怪的果实，或至少让繁茂的枝叶簇拥支撑着它们的树干。

英国法学家之所以尊重法律，并不是因为法律良好，而是因为法律古老。在这种社会体制下，我们可以肯定法学家必将成为革命的急先锋。托克维尔在此暗示，法学家之所以充当了推翻君主政体的急先锋，主要原因在于：法学家没有机会参与制定法律，或者说是没有在政界获得足够的地位。离开了政治，法学家将会惶惶然如丧家之犬——法学家的这种特性，让托克维尔偏于相信，一个国王经常可以轻而易举地使法学家成为自己政权的最有用工具。如果政府的专制是以暴力进行的，那么，在把政府交给法学家管理以后，专制在法学家手里将会具有公正和依法办事的外貌。因此，司法的语言差不多成了普通语言。

托克维尔作为法国人，理应对法国的理性主义精神有更多的认同，但是，他的贵族身份让他倒向了英国经验主义精神，在这种思想倾向的背后，是他对自由主义理念的服膺。①法学家精神作为一个理论问题或学术概念，也许是因为过于疏阔、空洞，外延太大，内涵太小，漫无边际，讨论起来有诸多不便，让人觉得很难作出扎扎实实的分析，也不容易得出有理有据的令人信服的结论，因而让研究者们避而远之。

由此我们发现，法学家反对革命也许是一种表象，至少存在着明显的例外。他通过对历史的察看，发现了这样一个规律：500多年以来，法学家在欧洲一直参加政界的各种活动，他们时而被政权用作工具，时而把政权作为自己的工具。

② 如果要追问贵族与法学家对规范的尊重有什么差异，那就是：法学家偏于知，但却可能知而不行——有些法学家熟悉规范，但照样违反规范或者故意规避规范。看来，一个聪明的君主应当充分利用法学家的这种工具价值。

这就是历史上的法学家。他们也未必总是代表历史进步的方向，甚至与现代性的历史进步方向并没有什么关联。共和民主的实质就是贵族精神对于民主精神的限制。④ 因此，托克维尔看到的美国法学家与当代中国的法学家，虽然都叫法学家，但差距不可以道里计。

100多年来，中国政治与中国社会持续不断的主旋律是革命与改革，是永不停息地追逐新鲜事物，用一个字来概括，那就是变。不要期待他们会以革新者的面貌出现，他们宁愿被人指为荒谬绝伦，也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪。

他们尊重先例，具有浓厚的尚古气息，对祖先的思想百依百顺。既然是注疏，那就应当是注与疏的结合。

贵族也一样，非常尊重规范——譬如中国春秋时期的宋襄公，在跟楚国人打仗的时候，即使冒着失败伤亡的危险，也要坚持不鼓不成列的习惯，这就是典型的贵族精神。五、现代中国有没有美国式的法学家精神？ 托克维尔是法国贵族。

可见，美国式的政治体制，既得益于民主精神，更得益于贵族精神或法学家精神，是民主精神与贵族精神（法学家精神）合力塑造、共同孕育的结果。法学家为什么有底气否决民众的判断，甚至不惮于否定体现民意的议会立法，心理上的根源或许就在这里[19] （4）基本义务不应限于宪法上明确带有公民有……义务的字眼，还应包括从宪法中推导出的基本义务。学界的通说认为，这只是宪法对纳粹时期滥用公民义务的一种反应，[⑤]基本法中仍然保留了一些义务条款，比如第6条第2款第1句的父母的教养义务、第14条第2款第1句的财产的社会义务。

对于国家来说，不侵犯义务在两个层面上展开：首先，基本法第1条第1款第1句通过实证的刑法、民法和程序法制度来使水平的人格尊严保护变得可能。基本权利限制首先要确立基本权利的保护范围，然后再谈基本权利的保护。

[68]容忍义务与不作为义务的区别在于，容忍义务是指对他人的作为不予阻止或防御，不作为义务是指单纯放弃自身的作为。③违反秩序罚是作为刑罚的补充。

[41]施特恩（Klaus Stern）也认为，基本义务是与社会国交织在一起的。比如忠诚义务，不仅具有宪法位阶而且也是宪法任务，原则上公职人员必须遵守。